健言者第一期：食品安全法的进与退

南方周末：送审稿对信息发布有了新的规定，您怎么看？

宋华琳：建立统一的食品安全信息平台，值得嘉许。但食品监管部门的信息很可能也来自食品生产者和经营者，公共信息应为公众享有，在法律中不宜规定由某个部门独享信息的发布权。建议删除“任何单位和个人未经授权不得发布依法由食品安全监督管理部门公布的食品安全信息”的规定。

建议删除送审稿第106条，或保留“任何单位和个人不得编造、散布虚假食品安全信息”即可。要求发布信息前向多个部门核实，这为社会和个人设定了过重的、且难以实现的义务，相关利益群体未必会配合核实信息。传媒应开展相应宣传，有一个比喻是说，新闻记者是船头的瞭望者，传媒报道不等于法院审判。国家需要对传媒从事食品安全报道的活动予以鼓励和支持。

我还建议增加“公众有权查询食品安全信用档案”。食品安全信用档案作为新型的政府监管工具，要真正发挥“助推”的作用，就应向社会公开，公众有知悉食品安全信用档案的权利。这样才能成为食品安全领域的风向标，为公众饮食安全提供导引，使得食品安全信用等级较为低下的生产经营者，在市场中处于不利地位，这也是一种市场化的监管手段。

高秦伟：我的意见是删除第103条中的“任何单位和个人未经授权不得发布依法由食品安全监督管理部门公布的食品安全信息”，以及106条中的“应当事先向食品生产经营企业、行业协会、科研机构、食品安全监督管理部门核实”。对第103条而言，没必要作出如此规定，这不是食品安全法首要解决的问题。如果一些单位与个人违法发布，依照相关法律追究就可以了。本法重点在于政府的食品安全信息公开，只要政府做好了，谣言不攻自破。第106条核实的单位较多，操作难以实现，是向其中一个单位核实还是全部都要核实？关键还是在于政府食品安全信息公开要及时。

刘鹏：为了更好地鼓励媒体、个人和其他社会力量参与食品安全社会共治，建议区分出虚假或不实食品安全信息发布是故意还是无意，因此建议对送审稿106条做如下修改：任何单位和个人不得主观故意编造、散布虚假食品安全信息，如果引起不良社会后果的，可由食品安全监督管理部门追究相关单位和个人相应的责任。

赵鹏：建议取消。发布食品安全信息涉及宪法所保护的言论自由，我国宪法第35条规定，中华人民共和国公民有言论的自由。因此，这两条规定对公民发表相关言论进行事前控制是不符合宪法精神的。及时发布有关食品安全信息对于公众的知情参与具有重要的意义，重要到对这一自由任何“事前”的控制都不具有正当性。错误的信息应当通过竞争性的报道以及政府及时的回应来矫正。特殊情况下，造成他人损害的，也应当通过事后的民事侵权诉讼等方式来弥补。

钟凯：国家建立统一的渠道，是好事。前提是有足够通畅的信息发布渠道，能够及时、主动、充分地公开。而且对于不及时、不主动、不充分公开的，要明确承担什么责任，哪些必须主动公开也要更明确。从民间这块，当然要管制住乱说话的，但不是所有的人、所有媒体都是乱说话的，还是应该让媒体自己去报道。什么是“可能对社会或者食品产业造成重大影响的食品安全信息”很难判断和衡量的，发布前也难以预估。

“应当事先向食品生产经营企业、行业协会、科研机构、食品安全监督管理部门核实。”这些并列的利益相关方是“和”还是“或”非常关键，如果提到的几个机构都要去核实，那媒体没有可操作性，如果只向其中之一核实，和现在就没有本质区别。相对合理的做法是至少向两个利益相关方核实（也就是2个信源），这个需要在细则中加以考虑。

不能指望用一部法律来解决所有问题。关于媒体的操守应该在新闻法里约束，没必要用食安法干涉媒体报道，媒体应该遵从行业自己的行为准则。

南方周末：您怎么看修订后加大了对渎职官员的追责？

高秦伟：这一点我是支持的，权力下沉是世界各国行政改革的趋势。有利于发挥地方积极能动性。但是许多问题长期得不到解决，与我们只追究个人责任，不重视系统的制度建设是有关的。不过，如果不能追究领导者的个人责任，任何责任制都会最终流于形式，无法落实。因此，地方政府负总责必须能够落实到领导者个人才有意义，否则就是一句空话。也就是说，必须是组织责任与个人责任相结合的双重责任形式，领导人的个人责任不可或缺。以本条款为例，中国目前相关立法对于领导者个人责任进行了明确的规定，可以直接加以援引和适用。而对于地方政府的组织责任，则缺失现成的规定，如何使地方政府负总责的规定落到实处还需要具体的配套制度设计和实践探索。

钟凯：这一条的亮点是，地方属地化管理，如果出事了，地方官员问责机制也写入法律了。但另一方面，地方保护主义就会出来。这一条赋予了地方自由裁量权，但县级机构监管能力和水平都是极为有限的。一次处罚就会对企业造成很大影响，这也导致了寻租空间增大。我的建议是要对某个企业实施停产、召回等处罚，至少要向食药上级核准通报，建立相应的通报机制。同时处罚信息要尽量公开透明，哪家企业因什么原因受到何种处罚，裁量理由是什么等等，都要放在网上公开，用社会监督挤压权力寻租的空间。

南方周末：新的经济赔偿额度是否合适？

高秦伟：加大处罚固然好，在一些贫困地区和一些薄利行业恐难执行，应补充其它处罚方式。要区分不同的违法行为，使用不同处罚方式、劝诫方式等，综合使用。

刘鹏：1000元的赔偿金额会否过于机械和一刀切，同时有没有考虑到以后的通货膨胀因素？考虑到全国各地经济发展和收入水平的差异，建议法律中明确最低赔偿金额不得低于当地省级人民政府制定的每月最低工资标准额度，并将最低赔偿金额标准制定权赋予省级人民政府。

钟凯：提高的基数和倍数，方向是对的，但实施有困难。总体来说，这个赔偿可以规范企业。但对于真正引起安全隐患的小作坊甚至是黑作坊、流动摊贩，能实行下去吗？很难。

南方周末：怎么评价不得以委托、贴牌、分装方式生产婴幼儿配方食品？

宋华琳：这一点我有保留意见。我说过乳制品已经成为了政治问题。对婴幼儿配方食品应进行严格监管。但委托、贴牌、分装方式是市场经济下经济组织形态和运行方式多样化的表现，在电子器材、服装等领域被广泛采用。关键是保证婴幼儿配方食品质量，而非限制委托、贴牌、分装形式。不能“倒洗澡水也倒掉了婴儿”。食品安全监管应注重疏和堵结合，不能过于依赖许可、禁止等命令控制型方式，在保障食品安全的前提下，还要激发而非阻滞市场的活力。

高秦伟：这个条款的出发点是好的。但应当注意的是，本身列举是否全面暂且不论，以分装生产为例，本身就是大工业生产分工配合的方式，如果加以否定，会影响多数企业的利益，如何平衡也是问题。行政机关采取措施时要考虑成本收益分析原则的适用，要考虑规制手段与目标的比例性。

赵鹏：这实际上是想通过提高行业集中度来减少监管的压力——管住行业巨头显然比管住大批企业容易得多。但这种做法弊端明显：其一，监管部门不再有压力专注于提高监管能力；其二，垄断所带来的就业机会减少、消费价格上升的成本巨大；其三，和十八届三中全会提出的加强事中、事后监管，而非事前控制的改革思路背道而驰。此外，一个明显的对比是，婴幼儿配方食品再特殊也特殊不过药品，后者尚且没有做如此严格的管制。

钟凯：一个产品，无论贴牌或分装都只是一个产业链里的分工，都不应该用行政和法律来干预，这样做的理由是不充分的。为什么我们可以贴牌生产电子产品、汽车、服装、药品，但不能贴牌生产奶粉？企业对自己的行为负责并承担相应的法律责任就可以了。如果不允许分装，对奶业的影响是很大的，比如进口“大包粉”，然后添加其他辅料，这算不算分装？如果算，那么国内绝大多数企业都要关门，短期内国内奶源远不能满足市场需求，进口大包粉分装的做法在一段时间内不会有根本改变。

整体来说把乳品单独放进食品安全法是欠妥的，下次别的食品引起社会高度关注是不是也要放进去呢？我的看法是，食品基本法里不应该放具体食品。

南方周末：企业配备食品安全管理人员有必要吗？

钟凯：设立专职管理人员，多了考证发证验证换证，除了创收，对于食品安全水平的提高意义不大。企业不是因为有这个人，食品安全就上去了。尤其是大企业，他们肯定是想提高质量的，这是市场驱动力。大企业不用你要求，自己就会配备懂食品的管理人员，而小企业，更大的可能是做“形式检验”，类似药店配备的执业药师，很多药店只是挂了一个证而已。另外，这项政策产生的额外成本，企业还是会全部转嫁到消费者身上。

南方周末：食品安全强制险会不会又像环境责任险一样遇冷？

宋华琳：这是有积极意义的，强制责任险作为一种市场化的监管方式，可以以更有效率的方式，来应对食品安全问题。对于食品受害者而言，可以通过第一方保险通过保险公司来转移资金的损失。对食品生产经营企业而言，通过第三方责任险可以减免自己的赔偿责任。保险公司可以根据该种风险的大小来确定该种险种的费率，逼迫第三方责任险的投保方提高注意义务，减少事故的发生。

高秦伟：但在食品安全强制险方面，国内外普遍缺乏成熟经验。食品安全责任强制保险的复杂程度要远高于交强险，目前并没有可供借鉴的方案，未来可能选取婴幼儿食品、校园食品等特殊领域作为试点，再逐步推进。

刘鹏：这个值得商榷。有的人会担心反正有保险，企业会不会放松管理和食品标准？保险公司会不会愿意承接这样的险种？据我所知，以前的很多类似的保险都赔钱，比如交强险等。建议改为：“国家应建立食品安全责任强制保险制度，并鼓励和支持保险经办企业开设食品安全责任强制保险险种，食品生产经营企业应当按照国家有关规定投保食品安全责任强制保险。”

赵鹏：建议取消，目前尚未观察到大量食品侵权责任，企业无资金实力赔付的案例，强制责任保险的正当性不足。保险应当是市场主体自愿选择、驱动的。

钟凯：思路挺好。但都是管住大企业的。小作坊不会买这样的保险。而大企业买强制险又会让成本上升了。大企业生产的好产品和小作坊无保障的食品之间价差拉大，很可能进一步使劣币驱逐良币，也可能诱使更多的假冒伪劣出现。

南方周末：新增了国家建立食品安全风险交流制度会带来什么？

宋华琳：我认为这个是不够的，虽然具有积极、可取的意义，但仍过于原则，建议予以细化。美国FDA有专门的风险交流咨询委员会（Risk Communication Advisory Committee）。我国目前缺少关于食品安全风险交流的制度化机制。

高秦伟：我的建议是建立风险交流制度，虽然此次立法增加了一条，但需要细化相关内容，具有可操作性。要对风险评估、风险管理与风险交流之间的关系加以规定。要改革风险评估的组织与程序。如专家的遴选程序，制定评估指南，增加同行评审制度，建立公告评论制度，信息公开制度，真正落实国际上通行的食品安全风险分析机制，使食品安全治理既有科学性，又有民主性。

刘鹏：对食品安全监督管理部门和食品安全风险评估机构的职责分工还是比较模糊，建议进一步明确其分工和协调机制。

赵鹏：建议增加食品安全风险评估专家遴选、同行评审的规定。风险评估这一制度良好运行的前提是有规范的制度设计确保专家进行诚实评估。国内外对风险评估实践的实证性考察均发现，服务于政策制定的科学并不完全是科学的，在证据、知识匮乏，决策又有时间约束的情况下，政策考量、个人偏好都可能深刻地影响其科学性。如果不正视这一问题，我们向科学寻求庇护的努力，可能反而成为阻碍思考的围墙，并最终破坏科学的权威。因此，必须设计有效的制度确保评估专家至少是诚实的。

钟凯：现在的提法感觉更多还是偏向信息发布为主。实际上风险交流的一个根本就是风险评估的科学独立性一定要有法律保障，否则“人无信不立”。欧美是通过法律确立科学独立性的，政府不能对科学家施加过多的干涉。风险管理必须基于风险评估，而风险评估必须基于科学独立，现在做得还不够。

南方周末：您怎么看标准委员会中增加了行业协会和消费者？

宋华琳：标准评审委中应该有食品行业协会和消费者协会的，企业参与不可怕，最可怕的是，某“特殊”企业参与，其他企业没参与，标准变成这个企业的标准了。标准从来不仅仅是一个健康问题，而是考验一个国家产业水平。建议明确委员遴选程序及回避程序，增加：“食品安全国家标准评审委员会委员在标准评审过程中，当与食品、食品添加剂、食品相关产品生产（经营）企业存在经济上的利害关系，可能影响公正评审的，应当回避。”

高秦伟：建议根据WTO规则改革中国的标准体系，实行技术法规与标准的区分，标准是市场的，应该由市场来做。技术法规是政府的，应该由政府来做。即所谓的“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”，才能实现此次立法的目标：政府与市场的科学界分。“我们是谁，决定了我们吃什么。反过来，每天被我们吃下去的食物，又会决定我们成为什么样的人。”此次食品安全法修订工作提出了社会共治的理念，意在正确处理政府与市场的关系，充分调动个人、企业、社会等的作用。我观察了WTO等国外的标准，发现很多都是企业来制定行业标准，政府制定技术标准。而我们是国家替企业来制定标准。其实现在很多协会完全可以制定标准，但是要让他们有限制。

刘鹏：进步巨大。但是，为了确保标准制定科学、合理，符合公共利益，防止为某些利益集团所俘获，应当设计标准草案公开征求意见、标准评审会议记录公开等制度，通过公开来确保标准制定的合法性。

钟凯：在国外，行业协会的力量很强，比如我们的食品添加剂国标中的香精香料有一个FEMA编号，这是美国的行业协会负责评估和制定的。在国内行业协会良莠不齐，对行业的引领作用有限，很多协会负责人都是政府的退休官员，思维方式还是偏重政府的利益出发点。我们也可以看到同一行业里的不同协会之间掐架的情况，甚至拉上媒体搞舆论压迫，比如瓶装水、乳业等，这对双方和行业都是极不负责的。

标准是一个各方利益平衡的结果，关键是需要各个利益方平等地参与进来。当然协会和消费者怎么参与，参与的程度可能需要再讨论。目前标准的问题还是出在信任，解决办法就是开放透明，但并不是全透明状态，恐怕你也拿不到国外制定标准过程中的所有会议纪要和专家意见吧？

南方周末：食品召回制度上有了创新，现在我们还缺什么？

宋华琳：这点我支持。我们现在缺一个统一的食品召回的信息平台，只是孤立地看待每个食品召回事件。今天召回这个食品，明天召回那个食品，究竟一年召回多少个？有什么客观规律？让人无法从食品召回事件中把握食品的主要风险及变化趋势，不利于监管和治理策略的改进。

高秦伟：现实需要有效的食品召回方式。中国的食品召回制度与方式运作刚刚起步，立法与实践上仍有不足。以强制召回为例，在具体落实方面由于行政机关的监管理念不够充实，监管方式仍显简单，如何评估、如何确定责令召回、如何保障当事人的权利（如未设听证制度）等均没有详细规则，可能导致行政机关裁量权过大，政府责任无限渗透于私人领域。那么怎么克服这种不足呢？我认为借鉴美国及其他国家的经验，首先要完善两种召回方式的程序；其次要正确认识与确立两种召回方式中企业与政府之间的合作关系；再次要完善配套的制度，如食品溯源制度、食品召回委员会制度、食品安全中的信息收集制度与食品召回责任保险制度等，让食品召回制度充分发挥其应有的作用。

刘鹏：建议国家食品安全监督管理部门应当主导建立统一的全国食品安全追溯管理体系，并鼓励和支持食品生产经营企业采用信息化手段实现食品可追溯。国家食品安全监督管理部门应当主导建立统一的全国食品安全追溯管理体系，并鼓励和支持食品生产经营企业采用信息化手段实现食品可追溯。

钟凯：这项权限交给县级机构需要慎重，具体执行起来会不会产生过度执法的问题令人担忧。另外，是否应该建立一套严格的召回程序，按照科学管理的思路进行分级召回？既然建立了溯源体系，就应该在召回的时候用起来。能不能做到该召回、下架的一个不漏，没必要召回、下架的也不错杀一个？如果盲目地召回、下架，给企业带来不必要的损失，企业主动召回的动力就没有了，这不利于行业的健康发展。