美国银行案在继续

“有些无德之人，他们眼里只有价格，没有价值。”在否决美国证交会和美国银行的和解协议时，雷科夫法官引用了爱尔兰作家奥斯卡·王尔德的句子

许多美国人对证交会的意见很大，说是该机构关键时刻总打瞌睡。金融危机生成期间，证交会就在打瞌睡。投资银行贝尔斯登倒闭之前“多次亮了红灯”，但证交会竟毫无察觉。对此证交会领导也不否认，但坚持说他们现在醒了，证交会开始巡逻放哨了。他们还有数据说明问题：2009年上半年证交会立案调查525起，比2008年同期的475起增加了10%。

从2009年8月起，证交会接连推出三个和解：监管对象认罚出钱，既不承认也不否认其有过失。对于这种和解，监管者和被监管者皆大欢喜的：点到为止，大家方便。谁知和解到了美国银行就出了问题。

只罚公司，不罚个人

2008年10月8日，美国银行的股东批准了该银行收购美林的计划。但美国高管向股东隐瞒了重要情况。2008年12月初，美国银行高管已经预料到，美林的净亏损至少将达到20亿美元。但高管们却没有向股东通报相关情况，最要命的是美国银行高管没有向股东明确披露，巨额亏损之后美林高管要领取的巨额奖金。直到2009年1月，美国银行高管才公开了美林的问题，而此时美林的净亏损已经达到158.4亿美元。美国政府不得不向美国银行提供救助资金。

证交会对此事进行了调查，并与美国银行达成和解协议，只让公司缴纳罚金，不追究高管的个人责任，既往不咎，治病救人。可是对公司罚款就是对股东罚款。羊毛出在羊身上：公司的损失最后还是要由股东来承担的。

不错，反垄断法中只罚公司不罚个人是有一定道理的。如果是垄断，那是公司侵犯消费者的利益，垄断公司的股东也是垄断的受益者。但美国银行案不同。美国银行滥发奖金（美国银行收购美林之后，美林滥发奖金也就是美国银行滥发奖金），而且美国银行高管知情不报，瞒过公司股东。结果受损失的是股东。这种情况下，证交会罚公司而不罚决策的个人，实在是有失公允，道理和情理上都很难说通。

从逻辑上说，证交会的集体惩罚有点像纳粹的做法。第二次世界大战中，德国占领下的平民很是悲惨：抵抗英雄射杀德国士兵之后安然逍遁，但平民却是跑不掉的，经常成为德国纳粹报复的对象。但反过来想想，证交会的做法也有必然性。资本市场是一个残酷的地方，历史上就很有鬼气，监管者今日的做法怪异，也并不足为奇。

证交会有资本市场的看家狗的美称。但证交会到底是谁的看家狗？恐怕不是中小投资者的看家狗，而是华尔街的看家狗。金融危机前，证交会与华尔街狼狈为奸。金融危机之后，证交会仍然与华尔街狼狈为奸，帮助华尔街的头头们蒙混过关，大事化小，小事化了。

但按照美国法律，证交会与监管对象达成的协议还要经过法官审查批准。而审查证交会-美国银行和解协议的雷科夫法官半路打了个横炮，非说协议不合理，求证交会和美国银行重新做出解释。证交会查谁不查谁，完全是上面领导人说了算，下面的普通工作人员并无多少发言权。雷科夫法官出手，等于给了证交会主席夏皮罗一记重击。

遭到法官的迎头痛击之后，美国银行的高管和他们的律师们又给自己找了一个理由，说是当时他们之所以没有向股东披露真相，那是因为当时听从了他们律师的意见。雷科夫法官很不以为然。他问证交会和美国银行的老爷们，既然律师的法律意见书出了问题，为什么不向律师索赔？问得真好！

雷科夫法官断然推翻了证交会与美国银行之间达成的所谓和解。其理由是：“所提议的和解方案的最大问题是不公平，不符合正义和道德的基本底线。股东是银行被指称的不当行为的受害者，但所提和解方案却要股东为此不当行为支付罚款。”

美国的诗意法官

其实，雷克夫法官的观点并非新颖，许多人也表达过类似意见，但他们人微言轻，说了也等于没说。而且大多数美国人很是混沌，能够寄希望于他们吗？还是要寄希望于精英，尤其是寄希望于雷克夫法官这样的精英。

法官出来说话，分量自然不一样。但大多数美国法官并不愿意拍案而起。不错，美国的司法独立是法官独立。法官断案无需经过院长或审判委员会，也无需请示上级法院。但法官也有私心杂念，允许他们说真话，他们也未必愿意说真话。

现实生活中敢说真话的人在两头：一老一少。年轻人只知道世界不公，不知人心险恶，所以无知者无畏。鸟之将死，其鸣也哀；人之将去，其言也善。所以老年人有敢说真话的。

雷科夫是位老法官，已经66岁了。这个年纪的法官在中国早已退休了，出不了雷科夫这样的人。

说真话要有分量是需要资本的。对美国法官来说，这种资本是专业权威和道德权威。而这种威望需要日积月累——其他权威或权力也需要日积月累，不管是正大光明地积累，还是靠阴谋手段积累。而积累自然是要假以时日，水到渠成的时候，法官大多已经是壮士暮年了。

当然，有些人是一辈子都不悔悟，一辈子都不说真话。但雷科夫是诗意法官。诗意法官悲天怜人，比较容易说真话。雷科夫法官在判决书中引用了爱尔兰作家奥斯卡·王尔德的一句话：“有些无德之人，他们眼里只有价格，没有价值。”

早在1980年，雷科夫法官便用诗一样的语言盛赞19世纪《邮递反欺诈法》，因为该法是反证券欺诈的有力武器。雷科夫法官称该法是“我们的钟爱”，将其比作“史特拉第瓦里提琴（Stradivarius）、45式考尔特精品手枪、‘Lousville’牌的棒球棒和Cuisinart牌精品厨具，是我们的钟爱”。

雷科夫法官有点像中国的宋代词人辛弃疾——一位有大智大勇的诗意抗金官员，“醉里挑灯看剑，梦回吹角连营”。雷科夫法官也是这个意思。雷科夫在联邦法官中被公认为是证券法专家。由他在前面趟路，其他法官有可能随后跟进。美国法官也要看风使舵。即便美国联邦法官判案时无需做功利计算，但他们仍然需要做胜负计算。

如果经常被上级法院推翻原判或是原判经常被上级法院发回重审，法官面子上和心理上都是很难承受的。如果雷科夫法官能够得手，自然也会有其他法官愿意效仿。但号角连营的阵势怕是不会出现。美国法官也是一事当前，先替自己打算，犯不上得罪权贵。哥伦比亚大学法学院的考费教授就指出，“许多联邦法官愿意盖上橡皮图章，放行这一没有痛苦的和解。”

考费教授回到正确路线上来

雷科夫法官同时质疑证交会和美国银行，那也还是有压力的，需要有人声援一下。再坚强的战士也需要盟友。美国法官是一言九鼎，但许多话他们自己不便说，至少他们不能自吹自擂，不能自己说自己做的判决如何如何的好。雷科夫法官也不例外。

可美国法律界的专家学者大多已经被金融界收买，遇事装聋作哑，如有重金悬赏，他们还愿意出具法律意见书，帮助券商说话。但即便如此，美国法律教授中还是有三两位义士的。杜克大学法学院的詹姆斯·考克斯教授便站了出来，公开支持雷科夫法官。考克斯教授也是质疑证交会罚公司不罚个人的做法，称其“如果不是有害的话，至少是令人费解的”。话虽说得客气，但考克斯教授的立场是很清楚的。他进一步指出了证交会办案的荒谬之处：“券商的规模越大，其个人被追究责任的就越少。”

哥伦比亚大学法学院的考费教授也站出来声援雷科夫法官。他旗帜鲜明地指出，雷科夫法官的裁定“不仅是评判该案，也是对证交会长期以来的惯用做法的评判。证交会的做法实际上是听任公司高管用股东的钱来买豁免”。这就点到了问题的要害。在考费教授看来，雷科夫法官不仅判得好，而且人也好。他说：“雷克夫法官并非标新立异者。他只不过是非常独立而已。他不会让人蒙住眼睛。”

美国的法律教授很多，证券法教授也不少，但名气最大的要数考费教授和考克斯教授。两位教授的学问不错，而且经常在媒体上露面。考费教授身材高大，仪表堂堂，气宇轩昂，很上镜头的。但考费教授不像考克斯教授那样立场坚定。安然事件后，考费教授收下安然所聘用的律师事务所的大笔咨询费，便出具一份法律意见书，为安然律师事务所说话，为安然说话。金融危机后考费教授判若两人，回到了正确路线上来了。或许，这是私交的作用。考费教授和雷科夫法官在哥伦比亚大学法学院同教一门课长达21年，应该有很深的友谊，两人是战友，是同志加兄弟。

无论原因是什么，考费教授做了对股民有益的事，应该予以肯定。

尘埃尚未落定

美国银行的首席执行官刘易斯自己顶不住压力了，突然宣布他将于年内离职。但美国银行案还在继续。

雷科夫法官推翻问题协议之后，证交会有三种选择：对裁决提出上诉；按雷科夫法官的指示办，重新确定罚款和罚款对象；再就是结束调查。其中任何一项都非证交会领导所愿。

上诉不是上策。且不说胜负的概率，诉讼一日不结束，公众对证交会的关注便一日不会停止。证交会的头头做了坏事心里还是有鬼的。证交会领导可能最愿意选择就此结案，不再追究美国银行高官的任何责任，好像什么事情也没有发生。

从法律上说，即便雷科夫法官不高兴，也没有办法再为难他们。法官只能否决证交会与公司之间的和解协议，但不能强迫证交会立案调查或达成某种协议。（作者为中国社科院法学所兼职教授）