不到不得已不动用刑罚

马克昌，武汉大学法学院教授，中国法学会刑法学研究会名誉会长。曾在审判“四人帮”中担任主犯吴法宪的辩护人，后参与刑法修订。

我们国家的刑法应从“国家刑法”转变为“市民刑法”，从强调国家权威转向强调保障公民人权。

做到“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，可判可不判的不判，可杀可不杀的不杀”，这跟构建和谐社会的目标是一致的。

我们对刑法究竟该持一个什么样的理念？过去一直强调国家的权威，强调维护国家统治，强调镇压，强调刑法作为国家机器的一面，这就是“国家刑法”的观 念，这种理念在司法机关当中很流行。和它对应的是“市民刑法”，强调公民的权利，强调保障人权，强调刑罚是不得已时才动用，这个理念在过去可能提得少一 些，这些年最高法院提出“打击犯罪和保障人权并重”，其中就有“市民刑法”的意思。

有些人说刑法就是打击犯罪的，不然制定它干什么？确实哪个国家都不可能说制定刑法就是为了保障人权，不是为了打击犯罪，这样就走向另外一个极端了。 但是我们希望能在打击犯罪的时候，绷紧保障人权这根弦，贯彻刑法的谦抑性原则，做到“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，可判可不判的不判，可杀可不杀 的不杀”，这跟构建和谐社会的目标是一致的。最近最高法院发布了5个死刑不予核准的案例，就有“谦抑原则”的味道。

我上面说的几点最高法院都是认可的。可杀可不杀的不杀，有段时间提得比较少，下面法院有的搞不清，为什么不提了，是不是政策发生了变化。有一次开会 时我也提到，“可杀可不杀”作为一个原则一定要坚持。一些人心中没有这个意识，这就要做工作，大力宣传，让他们绷紧这根弦，做到能不动用刑法的一定不动 用。

在上次刑法修订中。刑法的谦抑性原则还是有所体现。比如，把绑架罪的法定刑降到5年以上，原来是10年以上。再比如，原来草案规定将胎儿性别鉴定入 罪，后来没有通过，还是考虑到尽量不入刑不入罪。过去司法机关有人提出来，赖账不还要当犯罪处理，应该说立法机关的人也意识到，不能轻易将一些行为入罪。 刑法的谦抑性原则还是慢慢在形成。

现在强调“宽严相济”，我觉得更要注意的是“宽”这一面，这对国家绝对是有利而非有害。这个国家肯定不是镇压越多越好，而是矛盾能化解的尽量化解，社会绝对不能靠镇压来达到和谐。