金庸诉江南侵权案二审改判，律师解读该案三大争议焦点
备受关注的“同人作品侵权第一案”——金庸诉江南侵权案迎来了终审结果。
日前，广州知识产权法院公布了该案的终审判决：法院认定被诉侵权行为分别构成著作权侵权和不正当竞争。被诉小说《此间的少年》系金庸多部武侠小说的“同人作品”，作者是知名网络小说作家杨治（笔名“江南”），主要讲述汴京大学中乔峰、郭靖、令狐冲等年轻人的校园故事。
同人作品侵权行为如何认定？二创行为如何规避风险？本案中，法院为何没有判令被告停止侵权行为？针对上述三大焦点问题，南方+记者采访了多位专家予以解答。
焦点一：搭建一个“武侠宇宙”是“思想”还是“表达”？
与2018年的一审判决结果相比，此次广州知识产权法院在认定《此间的少年》构成不正当竞争的同时，明确认定其侵犯了金庸的著作权。
本案原告代理律师，北京市盈科（广州）律师事务所知识产权部主任牟晋军认为，终审判决一大亮点，在于将文学作品中的人物角色的名称、性格、关系等要素落入著作权法的保护范围。
“著作权法不保护思想本身，但保护思想的表达方式。”广东国鼎律师事务所知识产权律师胡子骐认为，本案焦点是判断涉案作品相似的元素或内容属于“表达”还是“思想”。
文学作品中，如何区分“思想”和“表达”？胡子骐介绍，作者主观范畴的思想构思，比如创意、识别符号、情感或观点本身通常属于“思想”；而将内在的思想通过一定的符号形式，外化为实际客观可重现的智力成果，比如通过作者进行了个性化取舍和安排后形成的具体情节、隐喻文字等，一般属于“表达”。
广州知识产权法院审理认为，《此间的少年》故事情节表达上虽与金庸的作品不构成实质性相似，但整体而言，郭靖、黄蓉等60多个人物组成的人物群像，无论是在角色的名称、性格特征、人物关系和背景都体现了金庸的选择、安排，可以认定为已经充分描述、足够具体到形成一个内部各元素存在强烈逻辑联系的结构，属于著作权法保护的“表达”。
法院据此认为《此间的少年》多数人物名称、主要人物性格、人物关系与金庸涉案小说有诸多相似之处，存在抄袭剽窃行为，侵害了涉案作品著作权。
如何理解判决书中提到的“存在强烈逻辑联系的结构”？记者注意到，涉案的《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》被称为“射雕三部曲”，三本书中的人物联系比较紧密,郭靖、黄蓉、东邪、西毒等角色在不同作品中反复出现，共同构成了一个刀光剑影的“武侠宇宙”。
胡子骐认为，终审判决从整体上考虑了金庸作品中多个人物形成了一个具有逻辑联系的结构，注意到了不同作品之间人物角色的有机联系，因此将其视为一种具有独创性的“表达”。
焦点二：“二创”行为边界何在？司法实践中，同人作品侵权行为如何认定？
“判断是否构成侵权，一方面要判断行为人的主观意愿，另一方面要判断其行为是否属于以改编的方式使用了他人作品中的独创性表达。”广东金领律师事务所合伙人律师尧国林认为，与其他著作权纠纷相比，同人作品在原作基础上的二次创作，其侵权问题更为复杂也更具争议。
胡子骐表示，由于同人作品的创作必然会“借鉴”原作品的部分元素或设定，而法律规定不可能针对每一部作品清晰划分出可借鉴的内容，这就要求改编者尽可能规避侵权风险。
“本着尊重原创的原则，改编者应该向原作者取得相关授权。”胡子骐建议，二创者可以通过“彩蛋”等形式在某些细节处致敬原著，而非大量移植相关设定和故事梗概、情节设置。
“此外，如果原作品在其读者中已经形成了一定的知名度和影响力，二创作者不得‘借用’原作影响力进行宣传，应当做出明确的声明，避免读者误认为两作品或两作者间存在特定联系，否则通常会构成不正当竞争。”胡子骐谈道。
在本案的二审判决书中，广州知识产权法院认为，《此间的少年》在2002年首次出版时将书名副标题定为“射雕英雄的大学生涯”，蓄意与《射雕英雄传》进行关联，引人误认为两者存在特定联系，其借助《射雕英雄传》的影响力吸引读者获取利益的意图明显，故该行为构成不正当竞争。
焦点三：认定侵权为何仍能出版？
记者注意到，二审法院只判令被告停止不正当竞争行为，并未判决其停止侵权行为，但明确《此间的少年》如需再版，应向《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》四部作品的权利人支付经济补偿。
“在知识产权诉讼中，认定侵权但不判决停止侵权行为的情况比较少，但并非孤例。”华南理工大学法学院知识产权学院教授孟祥娟表示，这类情况多是法院权衡公共利益和私权利益的结果，在专利法领域已有相应的司法解释和司法实践。
判决书中提到，停止侵害等责任形式并非当然适用，而是法院根据具体情况选择适用。二审法院考虑到《此间的少年》与涉案四部金庸的作品在人物分属不同文学作品类别，读者群有所区分。为满足读者的多元需求，衡平各方利益，促进文化事业的发展繁荣，采取充分切实的全面赔偿或者支付经济补偿等替代性措施的前提下，不判决停止侵权行为。
“已被认定的人物性格等侵权内容之外，《此间的少年》的情节等也有其独创性，同样受到著作权的保护。”尧国林说。孟祥娟也认为，让作品流通，在鼓励创作的同时也让改编作者以支付版税的方式向原作者予以补偿，以合理使用费代替侵权责任，这也符合著作权法的立法目的。
本案二审期间，金庸去世，林某怡系其遗产执行人并作为上诉人参加了诉讼。牟晋军向南方+记者透露，目前原告对于二审改判构成著作权侵权表示赞同，但对于判决被告无须停止侵权并可继续出版并不认可。至于原告是否会申请再审，牟晋军表示“尚未收到当事人新的指示”。
该案终审判决书还载明，法院判决被告江南自2023年4月23日起15日内在《中国新闻出版广电报》和新浪新闻网站刊登声明消除不正当竞争所造成的不良影响，截至发稿前，南方+记者并未在上述媒体查询到江南的道歉声明。