为万世立良法,抑或为万世觅良法? ——民法典编纂原则刍议

“为万世觅良法”,我们乐见其成。

责任编辑:戴志勇 实习生 项玥云 樊盛涛

(农健/图)

中国编纂民法典不能由法学家与法律界人士闭门造法,而应在法工委的主持下,打开思路,额外延请精通产权经济学与新(古典)制度经济学及精通进化博弈论的人士来设计与检验法律规则。

时间真是涤荡一切喧嚣的无情力量。10年前,《物权法(草案)》凝聚了全社会的舆论关注,还引发了轰动一时的社会事件。10年后,全国人大常委会法工委在中国人大网全文公布《民法总则(草案)》,向公众征求意见,起止时间为2016年7月5日-8月4日,媒体对这一事件的关注还不如一个社会热点事件,颇对不起这一事件的历史性意义。

2016年6月27日,这个草案全文公布之前,新华社报道描述了这个法案的七大看点,包括:在涉及遗产继承和接受赠与时,胎儿视为具有民事权利能力;限制民事行为能力年龄下限降至6岁等。媒体讨论基本也有超越该报道设定的技术性范畴。独独把最大的看点漏了:这个草案的名字叫“民法总则”,而非目前仍施行的“民法通则”。

这一字之易,石破天惊。子曰,一言兴邦。此之谓也。在中国人大网上,附在征求意见的草案后面的,是对该草案的长篇说明(关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明),其第一节为“关于编纂民法典的总体考虑”。简单说,“民法总则”是正在编纂中的民法典的第一编,统领其余各分编。民法典好比一个智能功能健全的人体,总则与其余各分编的关系,好比大脑与身体其余部分的关系。

中国将会有一部民法典,这是板上钉钉的了。但中国将会有一部什么样的民法典呢?如何才能编纂出一部堪称良法、泽被万世的民法典呢?后面将证明,为了回答这些问题,我们必须跳出民法学界甚至法律界的小圈子,站在更坚实的基础上,从更高阶的视角来观察,才能找到通往堂奥的最佳门径。

大陆法系德国模式

先看中国的归属:大陆法系。罗马法是大陆法系的源头,以制定法、实在法与成文法为主要特征(罗马法中也有一定的习惯法与非成文法成分)。“民法”一词本意指罗马市民法,即罗马公民的法律,包括公法与私法。罗马法最有价值的部分就是私法,528-534年编纂的12卷《查士丁尼法典》第2-8卷为私法,民法后来渐渐成了(罗马)私法的代名词。英美是普通法国家,但其衡平法也大量运用了罗马法的基本原则。

在大陆法系内部,民法典有两种主流编排模式:一种是《法国民法典》三编式,人、财产及所有权的各种限制、取得财产的各种方法,这种编排延续了两百余年(1804-2006),编排体例源自《查士丁尼法学阶梯》人法、物法与债法+诉权的三编模式;一种是《德国民法典》五编式,总则、物权、债权、亲属与继承。这两种编排模式各自影响了一批国家。

1949年之前,南京国民政府于1929-1930制定公布了五编式民法典,总则、物权、债、亲属与继承,于1931年施行,1949年在中国大陆被废止,但在台湾地区仍沿用至今(在台湾前后有过二十多次修订,但编排体

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网络编辑:刘小珊

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精选评论 (22)


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2016-08-16

民法.刑法,宪法等法在我国不能说不全,然而执法者却在玩弄法律,把很好的法给用的不是法了,这才是我国法律的法乱象。很多法老百姓不知道。更谈不上去监督了,没有监督的法律,往往不能算是完整的法律。

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2016-08-09

必须讲政治!

2016-08-08

嗯,民法典不能让法学家和法律人起草,应该在领导指挥下由经济学家立法。。

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2016-08-08

嗯,民法典不能让法学家和法律人起草,应该在领导指挥下由经济学家立法。。

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2016-08-07

必须讲政治!

2016-08-05

有法可依,有法必依,执法必严,违法必究

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2016-08-07

行者sun,虽有十八般武艺,也逃不过如来佛的手心!

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2016-08-06

好文章,

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2016-08-06

关键不是立法,而是司法

ljgc0322
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ljgc0322

2016-08-06

就算道德绝对主义和道德相对主义有可能导向的是同一个解(即功利主义最终还是导向绝对主义),两者的方法论也截然不同。那么在追求“正解”的过程中个体所付出的代价就会不同。正确的观念很重要,而观念所对应的方法论更重要。

ljgc0322
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ljgc0322

2016-08-06

处理好整体与个体的关系非常重要,在对一个法律或制度进行价值判断的时候,每一个个体的基本人权的状况都可以视为是一个否决权。当然,基本人权的成本并非不可以考虑、不可以算,只是说她是前提条件、是底线。人类或一国公民的整体利益向个人利益的“侵蚀”必须止步于每一个人的基本人权。

ljgc0322
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ljgc0322

2016-08-06

基本认同作者的观点,但是作者说法理学/法哲学陈旧的,不敢苟同。我不知道作者所说的用经济学和数学工具去“觅良法”这盘棋有多大要算到多深、多远。然而就像博弈论中的“纳什均衡点”基本不可能被测算出来一样,“万世之良法”肯定也是一个只能不断逼近的目标。作者的想法表面上看符合道德绝对主义原则,实则是道德功利主义的观点。在立法的过程中使用经济学和数学工具去模拟、分析、测算是必要的也是先进的,但前提必须是保证人而且是每一个人的人权都具有至高无上的地位。当然,如果把某种权利确立为至高无上之存在,那么必定兼顾不了其他方面的利益,即可能让人类永远失去得到最“经济”最“高效”的解的机会,但是这种代价是值得的,特别是当人类的认知水平和生产能力还有限的当下。因为现实(特别是人类在上个世纪所经历的一连串巨大的灾难)已经无数次告诉我们,正正是把人间变为天堂的想法把人间变成了地狱!人(是每一个人)是目的,人(再次强调是每一个人)是绝对价值,是人类所有活动、所有制度的底线,是所有价值判断的出发点和准绳,不符合这一原则的就算再经济、再高效也没有价值。因为我们的目的不但在于全部人(整体)更在于每一个人(个体)。

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2016-08-06

两千多年前中国就是个法制国家,有商鞅的法、有韩非的法、有秦始皇的法、有刘邦的法、有朱元璋的法,不过此法制非彼法治---现代意义的法治与中国古代的法制相差十万八千里,虽然只有一字之差。总总法制,都是维护统治者利益的工具。现代意义的法治社会则是调节社会群体利益的工具,它不仅仅维护执政者的利益,也维护普通百姓的正当权益。因此,执法者必须有其独立性,执法机构不再是听命于执政者的办事机构即权力不能干预执法。当权力不再干预执法的时候,法治社会就能起步了。

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2016-08-06

中国是大陆法系?官方可不承认,我们是有中国特色的社会主义法系。😁

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2016-08-05

有法可依,有法必依,执法必严,违法必究

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2016-08-05

觅良法很重要,也很人性,希望觅到良法并能写进法典里,然后还能被正确执行。但愿不要是为统治阶级和利益集团服务的

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2016-08-05

觅与立,虽一字之差,但与民法法典形成的根基有天远之別。为中国特色社会主义服务的民法法典,何觅,只能在党的领导下,发揚协商民主集思广议,形成草案由人代会表决而立。

zhoujun0851
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zhoujun0851

2016-08-05

私有财产神圣不可侵犯。

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2016-08-05

有法不依,然并卵!

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2016-08-05

现在大环境下都不太好,经济也不好,有愿意交流的吗,我的微信号是196203936

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2016-08-05

从广大媒体的低关注度与普通群众读文感到的晦涩难懂,不难发现中国人的法制思维与国家普法程度尚有不少提升空间。

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2016-08-05

奈何现在信访不信法