从万科案看公司法中的“魔鬼细节”

邓峰（作者供图/图）

章程137条才是华润的矛，而公司法124条（与章程152条2款相同）是否构成了章程137条例外，是万科管理层的盾。

假如董事会决议无效，管理层的重组失败，如果发生了股价暴跌，管理层被追责，法人的、国有的（也是公共的）股东有没有责任呢？一个央企联合了原来是敌人的民企，阻挡一个地方国企，是国有资产流失了呢，还是保值了呢？

王石、万科、华润、宝能、深交所、国资委、保监会等等之间的恩怨情仇，从董事会决议的分母之争，近日来已然乱花渐欲迷人眼，各种消息、意见、评论乃至投票层出不穷。作为一个法律的研习者，这是一个难得的案例。

这个故事的多层面法律纠纷，最终结果走向如此之多，在没有更多的事实和当事人选择的时候，我们并不能马上得到明确的预判。不过，现在，董事会决议的效力因为小股东的起诉变成了真正的法律问题，常规股东会已然风云乍起，临时股东会指日可待。在这个时刻，有必要梳理一下这个故事中的法律问题，探究一下公司法中的“魔鬼细节”。

需要声明的是，我不持有任何一方的股权，与各方均无任何利益关联乃至冲突的关系。本文所涉及到的事实，完全是基于现有的公开报道而获得的——可能并不完全符合真实情形。我所关心的是这个案件对现有法律规则及其实践的挑战，并且期望的是，依据法律得到解决——我的私心是法律的胜出，哪怕对法律而言是一个教训。

我想引用自己喜欢的一句法律名言，公平是法官耳朵的长度。当这个案件已经成为社会焦点的时候，所有的信息都蜂拥而来，无论是法律人、投资者、企业家还是监管者，对何谓正当的判断、总结，都服从于这一名言所揭示的规律。本文试图刻画的是，这些不同判断中，“正义”的同心圆结构。

一、董事会决议的判断依据

案件的主要事实已经广为人知，毋庸赘述。纷争从董事会决议的效力开始，在我看来，得到结论并不简单。万科有11名董事，其中4名独立董事，1名独立董事基于利益冲突回避，表决结果是10人投出，7人赞同管理层提出的向深圳地铁定向增资的议案，究竟这一决议是否有效？因为有司法解释四草案的区分，区分了事实上的决议形成和法律上的决议无效，名词上的区分是形成了董事会决议没有，或者是董事会决议是否有效，不过这种法律概念的区分，既不影响后果——总之是有没有约束力的决议问题，也不影响问题实质——决议是否达到了法定人数。

本案问题的中国法条版本是，公司法第124条（万科章程中的152条2款与法律规定相同），“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过”，与第111条“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票”，以及万科章程第137条，“制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或其他证券及上市方案……必须由董事会三分之二以上的董事表决同意”，这三个条款之间是何种关系？分开来看，本案按照公司法124条，有效；公司法111条，有效；万科章程137条，无效。三条可能并联，可能串联，但究竟是并联还是串联，法律并没有明确界定。124条的“须经”，其实和111条、137条的“必须”，其实也差别不大。在这样的情况下，现实中的商业实践和法律规定的矛盾，通常会被律师们的一般策略掩盖：既然有规定，不如都遵守。在一般实践中，公司法第124和111条会被串联适用——不过这并不意味着串联是法定解释。幸运的是，这两条在本案中并不影响效力，但这两条的关系，仍然是本案对公司法的第一个挑战。让我按照原理替公司法圆一下场，万能答案：具体情况具体分析。这个具体，直接和何种决议和产生何种后果联系在一起。

我们遇到的第一个概念是quorum，拉丁文原意是“of whom”，后者更准确地揭示了分母问题。这个词的翻译不一，没有对应的准确译法，意思是作出决议的有效投票权，本案就是典型的对这一问题的纷争。不过在具体环境下，决议有效，取决于最低参加会议的人数或票数，并且赞成决议依据人数（人的民主）、资本数（资本民主）达到规定的比例（多数决majority或者超级多数决supermajority）。一般因为只是采用多数决，判断上不会出问题，纠纷常常出在前面，因此这个词一般是指最低到会票或者最低投出票。程序也是为了保证决议的最低人数，因此本案的分母争议也是一个quorum问题。万科案有自己的特点，不过既然quorum是一个标准法律问题，本案就可以依据上述已有规则格式化为：第一，1名独董基于关联关系为由不行使投票权，究竟到会了没有？第二，如果到会，分母是到会票（11）还是投出票（10）；第二，是否达到