法治国家要有道德基础 ——陈弘毅教授访谈录

南方周末：您谈到中国传统文化对今天中国内地的法律和社会所产生的影响时，分别举了法家和儒家的例子。首先想请您谈谈，法家思想与现代法治的理念有什么相通和不同之处？

陈弘毅：法家思想在两千多年前的春秋战国时代已经发展出来了，西方的现代法治起源于中世纪后期，只有几百年历史，所以两套思想其实在时间上相差很远。但如果将现代法治的思想追溯到古希腊和古罗马，也可以说，中国文明和西方文明在他们的早期，都已经发展出了同法有关的思想。

我在《宪法学的世界》一书中提到，在梳理西方法治的传统时，特玛纳哈教授（Brian Z.Tamanaha）曾指出，反映罗马帝国时代法律思想的《民法大全》里有这样的说法：君王的意愿就是法律，君王不受法律约束。我认为这点类似于中国法家的观念，虽然罗马法的其他方面对现代西方法治有很大贡献。所以如果说法家是专制的法治观，那么罗马法里面也是有专制主义的倾向。可以这样说：即使在西方，古典文明的阶段也有一些与法家思想相差不远的法律观。

再看中国的法家思想，我认为有不少内容跟现代所说的“形式意义上的法治”是相通的。讲到西方的法治观，一般都会引用富勒关于法的内在道德原则的理论，他提到的八个要求，其实就相当于我所说的“形式意义上的法治”，例如法须公布，法的稳定性、可遵守性、不溯及既往等等，还有最重要的一点是法律运作的可预见性，现代西方法理学非常强调这一点，韦伯在讲西方的法律理性时，拉兹在讲法治时都很强调这一点。这些元素其实都可以从中国传统的法家思想里找到，这也说明法的思维有它的普遍性。

但是，后来现代德国的法治理论将法治区分为“形式意义上的法治”和“实质意义上的法治”。我们在说到形式意义上的法治时，并不是说法治只是形式，而是说这个意义上的法治没有探讨法律规范的实体内容，而只是看法律制度基本的结构、形式性的特征和运作形态。

德国的“实质意义上的法治”思想是在二次大战之后才发展得比较成熟，它的发展同民主和人权都有比较密切的关系，因为二战之前的德国是从魏玛共和国的民主演变成为希特勒的独裁，有很多侵犯人权的行为，所以，战后德国人，包括德国法学家对战前德国的法律制度和法律思想有一个很深刻的反思。

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