高一飞：应当废除对言论自由具有恫吓效应的法律

*废除对官员的侮辱罪、要求实际恶意是构成对公众人物诽谤罪的前提，这对于公职人员而言，可能确实会造成一些无法追究的损害，但是这是为了保护作为民主社会前提的言论自由所不得不付出的代价。*

    “彭水诗案”、“稷山文案”之后，近日，陕西志丹县李某、孙某，因编发一条“辱骂政府机关领导干部”的手机短信，被公安机关以涉嫌诽谤的名义逮捕。转发此短信的4名科级干部，则被免职和纪律处分。
    我国现行刑法对于诽谤罪，对于什么是“情节严重”、“严重危害社会秩序和国家利益”的相关定义，给实践中的随意定罪留下了很大空间。从法律上来说，上述案例根本就不是错案。正因为如此，尽管有像“彭水诗案”的当事人秦中飞那样被幸运地平反的，但也有被媒体关注、民众同情的几位在“稷山文案”中被判刑的人，至今没有平反。也许，今天我们所遣责的志丹短信案判决，也将会是正确的“铁案”。
    西方的大法官警告说，弄得不好，“国会将是制定压迫人民立法的永远实体”。而我国法律上的漏洞和缺陷，正是很多官员打压言论自由的最好工具。对公共人物的批评无需“实际恶意”就可以构成诽谤，这样的立法本身就是不合理的。对官员的侮辱和诽谤，应当与对普通人的侮辱和诽谤，有不同的立法规则。对批评公众人物的权利给予特殊保护，是各国通行的世界标准和国际准则。
    欧洲人权法院和美洲人权法院等国际司法机构都已裁定所谓以“侮辱”官员为入罪依据的法律直接侵犯了言论自由权与新闻自由权。拉美国家和非洲国家正陆续废除这些法律。印尼宪法法院最近宣布，禁止侮辱本国总统和副总统的法律属于违宪。在这项裁决宣布后，印尼法院于今年7月裁定两项以诽谤政府入罪的法律条款无效。
    世界新闻自由委员会项目主任哈维尔·西拉说，“侮辱”官员入罪最为严厉的国家有伊朗、土耳其、白俄罗斯、津巴布韦和摩洛哥。世界新闻自由委员会和其他8个媒体维权组织合作设立了“反新闻审查基金”，向面临刑事起诉的新闻媒体和记者提供援款。援款主要用于在诽谤性或其他被认为“有政治动机和企图封杀独立媒体”的刑事案件中雇用律师。
    在美国，从侮辱罪来看，开国元勋曾于1789年制定了不利于新闻自由的《惩治叛乱法》。这项法律规定，如有人发表被视为侮辱美国总统和国会议员的文字，将以刑事罪论处。该法律曾遭到托马斯·杰斐逊等当时很多有名望的政治家的批评。该法律从未在法庭上得到应用，且已于1801年失效。从诽谤罪来看，1964年3月，最高法院在著名的纽约时报诉沙利文等媒体诽谤案中说，言论自由应该受到“第一修正案”的某些保护使之不受诽谤指控的威胁。最高法院确定，在以媒体为被告的诽谤案中，一个公众人物要想获胜，必须证明媒体“确有恶意”。
    为什么政府和官员有这样的特殊忍受义务？前述印尼宪法法院的裁判说得好：“因为如果新闻记者因担心被逮捕或遭受其他惩罚而不敢充分监督本国公职人员的行动和政策，这些国家的公众就得不到需要的新闻和信息，无法对本国政府做出明智的判断和选择”。因为只要侮辱官员可以入罪，官员和政府就会利用权力优势罗织罪名，打压言论自由。所谓“侮辱”官员入罪的法律造成的更广泛后果是导致新闻记者实行“自我审查”，他们担心在报道政府活动时会“触犯禁令”。因为这种法律本身已造成“恫吓效应”，迫使新闻记者在报道中实行自我审查。
    在法律上，这种牺牲一定的利益而保护更重要利益的做法有很多。如为了保护被告人不受强制逼供而规定沉默权，这牺牲了一定的实体公正的利益；记者为了保护消息来源可以有不向法庭作证的特权，这也牺牲了一定的打击犯罪的利益。这些做法是法律不可同时保护各种价值时所采取的一种平衡措施。废除对官员的侮辱罪、要求实际恶意是构成对公众人物诽谤罪的前提，这对于公职人员而言，可能确实会造成一些无法追究的损害，但是这是为了保护作为民主社会前提的言论自由所不得不付出的代价。
    我国所出现的多起诽谤罪案件已经判决了，虽然“恶法亦法”、“恶判亦判”，但从媒体和社会的反响我们早就知道，公道不在判决，公道已在人心。因为政治之上是法律，法律之上是人们心中的信仰和良心。你可以利用权力和不合理的法律对人判处刑罚、劳教，开除公职，也可以在大会上强迫人作违心的检讨，但无法让人从心里同意这些处罚和处理。要从根本上避免类似恶判的出现，应当废除对言论自由具有恫吓效应的法律。总有一天，这样的法律会被废弃，当我们回首往事，才会发现今天的裁判是多么荒唐可笑。
    （作者为西南政法大学教授）